Der 5. Strafsenat des BGH stellt in einer ergänzenden Bemerkung in dem Beschl. v. 29.10.2020 – 5 StR 618/19 die Normenhierarchie auf den Kopf, indem er Forderungen für fällig hält, die die zuständigen II. und IX. Zivilsenate des BGH mangels ernsthaften Einforderns bei der Frage nach der Zahlungsunfähigkeit unberücksichtigt lassen. Die einschlägige Passage lautet:

"Zahlungsunfähig ist, wer nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO). Wird – wie hier – ein befristetes Darlehen durch Zeitablauf fällig, ist die Tilgungsverpflichtung des Schuldners bei der Prüfung seiner Zahlungsunfähigkeit auch dann zu berücksichtigen, wenn der Darlehensgeber ihn nicht im Sinne eines Einforderns konkret zur Rückzahlung aufgefordert hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 –IX ZR 62/10, NZI 2013, 129, 130).

Ungeachtet dessen dient das Merkmal des „ernstlichen Einforderns“ nach der Rechtsprechung ohnehin allein dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind (vgl. BGH, aaO; Urteil vom 19. Dezember 2017– II ZR 88/16, NJW 2018, 1089, 1090). Der Senat neigt daher der Auffassung zu, wonach die Fälligkeit von Forderungen im insolvenzrechtlichen Sinn nicht voraussetzt, dass die geschuldete Leistung „ernsthaft eingefordert“ wird (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2007 –1 StR 88/07, NStZ 2007, 643, 644; aA BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 –2 StR 169/15, wistra 2017, 495, 498; vgl. auch Baumert NJW 2019, 1486, 1487 f.)."

Er hält damit für strafbar, was zivilrechtlich nicht als rechtswidrig angesehen wird, und kehrt die Normenhierarchie um.

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