Der Insolvenzrechtssenat des BGH befasst sich in einem auch für die Strafbarkeit wegen Untreue bedeutsamen Urteil mit dem Maßstab für die Haftung eines Insolvenzverwalters im Fall der Betriebsfortführung (BGH, Urt. v. 12.3.2020 - IX ZR 125/17). Dabei verneint er die (auch analoge) Anwendung der Business Jugdement Rule, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, billigt dem Insolvenzverwalter aber trotzdem einen weiten Ermessensspielraum zu, der sich aber ausschließlich am unter dem Wirtschaftlichkeitsgebot anzustrebenden Insolvenzzweck zu orientieren habe:

[39] "Richtigerweise muss die zu treffende unternehmerische Entscheidung dem Wirtschaftlichkeitsgebot im Insolvenzverfahren (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - IX ZR 162/13, WM 2014, 1434, Rn. 22, 28; vom 16. März 2017 - IX ZR 253/15, BGHZ 214, 220 Rn. 21 f) Rechnung tragen. Der hierzu bestehende Spielraum des Insolvenzverwalters bestimmt sich nicht nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, sondern nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen. Der Spielraum zur Beurteilung der Risiken hängt davon ab, in welchem Stadium sich das Insolvenzverfahren befindet. Um eine Fortführung des Unternehmens nicht von vornherein unmöglich zu machen, steht dem Insolvenzverwalter zu Anfang ein erheblicher Spielraum für unternehmerische Entscheidungen zu. Nach Ablauf einer großzügig zu bemessenden Einarbeitungszeit ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, den Verfahrenszweck des § 1 InsO in den Vordergrund zu rücken und verstärkt die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung zu berücksichtigen. Diesen steht gemäß §§ 157, 158 InsO die Entscheidung zu, ob ein Unternehmen stillgelegt oder fortgeführt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017 - IX ZR 253/15, BGHZ 214, 220 Rn. 13). Demgemäß handelt der Insolvenzverwalter bei unternehmerischen Entscheidungen nach Ablauf der Einarbeitungszeit pflichtwidrig, wenn die Maßnahme aus der Perspektive ex ante angesichts der mit ihr verbundenen Kosten, Aufwendungen und Risiken im Hinblick auf die Pflicht des Insolvenzverwalters, die Masse zu sichern und zu wahren, nicht mehr vertretbar ist."

[40] "Die Situation des Insolvenzverwalters ist nicht derart derjenigen des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft angenähert, dass ihre Haftung für unternehmerische Entscheidungen die Erstreckung der Business Judgement Rule auf den Insolvenzverwalter erfordert."

[45] "Beabsichtigt der Insolvenzverwalter eine übertragende Sanierung und führt er das Unternehmen nach einem entsprechenden Beschluss der Gläubigerversammlung mit dem Ziel der Unternehmensveräußerung fort, hat er daran seine unternehmerischen Entscheidungen auszurichten. Er ist berechtigt, frühzeitig vorbereitende Maßnahmen zu ergreifen, weil hiervon regelmäßig die Möglichkeit einer übertragenden Sanierung und der daraus für die Masse zu erzielende Verwertungserlös abhängen (vgl. Wellensiek, NZI 2002, 233, 235 ff; Jaeger/Eckardt, InsO, § 159 Rn. 74 ff; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785). Dies gilt etwa für die Verbesserung betriebswirtschaftlicher Rahmenbedingungen und die Herstellung einer verkaufsfähigen Unternehmensstruktur (vgl. Wellensiek, aaO S. 236; MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns, 4. Aufl., § 1 Rn. 94). Hierzu kann auch gehören, einen geeigneten Dienstleister mit der Unternehmensberatung und Begleitung des Veräußerungsprozesses zu beauftragen (vgl. Jaeger/Eckardt, aaO Rn. 75)."

[46] "Maßnahmen des Insolvenzverwalters im Rahmen einer Unternehmensfortführung sind jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht erst dann pflichtwidrig, wenn sie zu einer Masseminderung führen und insolvenzzweckwidrig sind. Eine solche Abgrenzung knüpft die Haftung des Insolvenzverwalters bei unternehmerischen Entscheidungen an zu strenge Voraussetzungen; sie trägt insbesondere dem Grundsatz der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 1 InsO) unzureichend Rechnung."

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