Das Urteil des 2. Zivilsenats am Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 28.1.2020 – II ZR 10/19) ist auch strafrechtlich relevant. Der Zivilsenat hat entschieden: Die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 f. GmbHG gelten entsprechend für die GmbH & Co KG. Ist die GmbH an der KG beteiligt, so schlägt jede bei der KG eintretende Vermögensminderung automatisch auf den Wert der Anteile der KG durch. Ist die GmbH hingegen nicht an der KG beteiligt, so haftet sie gem. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB für die Verbindlichkeiten der KG. Ihr in gleicher Höhe entstehender Freistellungsanspruch aus §§ 161 Abs. 2, 110 HGB ist jedoch wertzuberichtigen, wenn die KG nicht mehr in der Lage ist, ihn zu erfüllen.

Daher schlägt die Minderung des Vermögens der KG mittelbar auch auf die GmbH durch. Weil die Zweckbindung fortbesteht und deshalb weder die Kommanditeinlage noch der Anteil an der GmbH frei verfüg- und damit rückzahlbar ist, unterliegt ein noch nicht erfüllter Abfindungsanspruch eines vorinsolvenzlich ausgeschiedenen Kommanditisten ebenso wie in Bezug auf den Anteil an der GmbH dem Kapitalerhaltungsgebot, stellt daher weder eine Insolvenzforderung noch eine solche im Nachrang dar, steht selbst im Fall der Erfüllbarkeit in Raten keinem § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG unterfallenden Darlehen gleich, weil die Forderung nie als insgesamt auf einmal zu erfüllen entstanden war, und ist auch nicht aufgrund verweigerter Erfüllung als gestundet zu betrachten, sondern darf folglich erst im Fall der Verteilung eines (im Insolvenzverfahren praktisch so gut wie nie erzielbaren) Überschusses, § 199 InsO, befriedigt werden.

Leistungen zu Lasten des Stammkapitals einer GmbH oder solche, die Insolvenzreife herbeiführen oder vertiefen, sind als Untreue strafbar. Gleiches wird man unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs auch bei Zahlungen zu Lasten des Kommanditkapitals einer KG annehmen müssen. Dass der Zivilsenat für sein Ergebnis eine Analogie zum GmbHG zog, wird die Strafsenate nicht dazu verleiten, eine im Strafrecht verbotene Analogie zu Lasten des Beschuldigten zu sehen, denn sie betrachten auch die Rückgewähr richterrechtlich entwickelter kapitalersetzender Leistungen als Untreue.

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